【基本案情】

　　2019年1月，某企业中标某房地产项目，后惠某某通过虚构身份取得该企业信任，何某某经惠某某牵线某建筑公司与该企业签订工程分包合同。2019年2月，何某某与苏某某达成工程项目合作协议，约定由何某某介绍苏某某承接工程项目。2019年7月，该企业发现惠某某虚构身份后，向业主方核实项目情况，被告知房地产项目因资金问题无法启动，该企业决定不再承建该项目，何某某对此知情。2019年8月，何某某向苏某某提出由苏某某出资170万元作为承接房地产项目的前期工作经费，何某某出具借条。苏某某将存有钱款的银行卡和密码交给何某某后，苏某某多次询问何某某，何某某均表示项目正在运作。2020年3月，苏某某感觉项目异常，要求何某某退还170万元未果。2022年2月，苏某某提起民事诉讼，要求何某某归还钱款，何某某表示未收到苏某某钱款，苏某某报案。经查，何某某和妻子名下的房产和现金足以归还苏某某的钱款。

　　【争议问题】

　　何某某主观上是否具有非法占有目的？其行为是否构成合同诈骗罪？

　　第一种意见：何某某主观上没有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪。在案证据显示，何某某如实交代资金去向，没有肆意挥霍骗取资金、使用骗取资金进行违法犯罪活动的情况；不存在获取资金后逃跑的情况；出具了借条，且何某某具有归还涉案款项的财产能力。

　　第二种意见：何某某主观上具有非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪。何某某和苏某某之间签订的是工程项目合作协议，何某某不具备承接、运作项目的基础条件，无履约能力；案涉款项没有用于任何工程项目经营，无实际履约行为；民事诉讼阶段否认收到钱款，属于事后逃避返还，表明其无还款意愿。

　　【分析论证】

　　本案的核心问题是非法占有目的的认定，应从以下三方面准确把握。

　　第一，有还款能力不代表有履约能力。履约能力是履行合同义务的能力，还款能力是事后清偿债务的能力。对借款合同以外的其他合同，行为人仅有还款能力，而无履约能力的，需要结合行为人是否虚构事实、隐瞒真相以及事后行为综合判断，不能当然认定具有非法占有目的。相反，行为人具有履约基础、履约行为，因市场波动等客观因素无法完成合同义务的，即便无还款能力，一般也不认定具有非法占有目的。本案中，何某某不具备承接、运作项目的基础条件，无履约能力。何某某收取苏某某钱款时系失信被执行人，个人银行卡已被冻结，正面临房产被强制执行的风险；其自述在某单位任职，但已多年不在岗、无工资收入，无稳定经济来源，家庭收入主要依靠其妻子。案涉房地产项目中标企业与何某某无直接业务对接，在企业明确放弃项目后，何某某既无接盘项目的能力，也没有与房地产项目业主方沟通的渠道。

　　第二，出具借条不代表有履约行为。在投资合作中，出资人出于控制风险考虑，往往在签订投资合作协议外，另行要求收款方出具借条，由此形成投资合同、借款合同并存的情况。对此，应根据双方真实意思表示，确定合同和款项性质，进而判断行为人是否存在履行相应合同的行为。本案中，何某某和苏某某均认可支付钱款是为了履行工程项目合作协议，而非借款合同。涉案170万元款项不仅未用于案涉房地产项目，也未用于任何工程项目经营，何某某无履约行为。

　　第三，没有肆意挥霍资金、将资金用于违法犯罪、携资逃跑等情形不代表没有非法占有目的。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》列举了七种可推定非法占有目的的典型情形，按照行为时间分为事前履约能力认知、事中资金处分、事后逃避返还三类典型行为，并设置兜底条款。行为人具有多种情形的，可增强其非法占有目的的证明，但认定该主观要件，并非必须满足多种情形才能定罪。本案中，何某某非法占有资金、拒不返还的事实清楚、证据确实充分。苏某某在发现项目无任何进展后，多次向何某某催款，何某某初期敷衍推诿，后期拒接电话、避而不见。案涉170万元大部分款项仍处于何某某控制之下，但其未向苏某某返还，而是将70万元转账给他人，65万元隐匿于妻子账户。苏某某提起民事诉讼后，案件历经两次开庭，何某某通过诉讼代理人当庭否认收到苏某某款项；进入刑事程序后，侦查机关查封何某某名下房产、冻结其妻账户资金55万余元，在其具备还款能力的情况下，何某某仍辩解其无偿还能力，且始终无任何还款行为。

　　综上，行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为，是民事欺诈和刑事诈骗的客观行为，有无非法占有目的是二者的根本区分。在合同诈骗案件中，同一笔款项对应多份协议时，应坚持实质审查原则，不能仅凭合同签订时间、名称等认定案涉基础法律关系，而应依据资金用途、双方真实合意予以判断。认定非法占有目的，需要从履约能力、履约行为、事后处置态度等方面综合审查，坚持主客观相一致，既不能单纯以财产损失结果客观归罪，也不能仅因具有还款能力直接作出出罪认定。

　　（作者为江西省人民检察院经济犯罪检察部四级高级检察官）